DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCUMPLIR CON DEBERES DE PATRIA POTESTAD
TRIBUNAL DE APELACIONES DE FAMILIA DE 2º TURNO
Se reclaman daños y perjuicios derivados del incumplimiento de los deberes de la patria potestad.
?El incumplimiento de los deberes u obligaciones derivados de la patria potestad, debe tener como consecuencia las respuestas adecuadas del orden jurídico tanto en el plano del Derecho de Familia, como desde el punto del Derecho penal y en su caso, como en autos, se habilita el reclamo por responsabilidad civil.?
SENTENCIA Nº 115
MINISTRO REDACTOR: Dr. Ricardo C. Pérez Manrique
Montevideo, 3 de mayo de 2006
VISTOS:
Para el dictado de sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "AA C/ AB ? Daño Moral", Ficha 46-321/2003, venidos en apelación de la Sentencia Nº 3/2005 dictada por la Señora Jueza de Familia de 3er. Turno, Dra. Beatriz Vila Blanco.
RESULTANDO:
1) Por la impugnada (fs. 300/307) a cuya relación de antecedentes la Sala se remite, se desestimó la demanda.
2) Apela el actor (fs. 308/342), solicita se revoque la recurrida y se haga lugar a la demanda en todos sus términos, con costas y costos al demandado.
Se agravia en cuanto la sentencia no ha valorado en forma adecuada, en forma individual y en conjunto los elementos probatorios agregados en el curso del proceso.
Respecto del concepto de patria potestad, la recurrida hace caudal de los derechos del padre, omite considerar la situación del punto de vista global; los deberes del padre y los correspondientes derechos del hijo. De la prueba producida surge acreditada la negligencia o reticencia del padre con relación al cumplimiento de los deberes derivados del ejercicio de la patria potestad. Analiza la prueba documental, las declaraciones del demandado, las declaraciones de parte del actor y los testimonios agregados a la causa de las siguientes personas CC, DD, EE, FF, GG.
Concluye que es clara la ausencia de la figura del padre en la vida del actor, salvo episodios aislados y cuando fue convocado a través de acciones judiciales. Este escaso contacto contrasta con el que el actor mantenía con la familia del demandado como abuela, tías y primos, tanto de su parte como de su madre.
El daño surge probado de los informes psicológicos agregados en autos, de las declaraciones de los testigos FF y HH de la percepción que hizo la sede en oportunidad de la declaración de parte y de los certificados de estudios que demuestran las dificultades del actor por la falta de contacto con su padre.
Nexo causal, se realizan citas de estudios y publicaciones, la caracterización que se hace en los mismos de casos como el de autos, se adecuan a las verificaciones de los informes psicológicos agregados.
Analiza la sentencia, entiende que en autos se ha acreditado el incumplimiento, el daño y el nexo causal.
La conducta abandónica del padre respecto de su hijo durante los primeros 18 años de vida está acreditada. No ha probado el demandado ningún impedimento, más allá de sus alegaciones respecto de los obstáculos que pondría la madre del actor. Está probado que la madre contribuyó a un mejor relación. La esposa del demandado, con quien convivió 19 años vio por primera vez al actor con motivo de estas actuaciones, admitió que la conocía por fotografías que su suegra le mostraba.
Se ha acreditado el daño y el nexo causal del mismo con la conducta del demandado.
3) El demandado evacua el traslado del recurso (fs. 345/346), solicita se confirme la recurrida.
Atribuye la interposición del recurso a una permanente actitud de hostigamiento hacia su persona seguramente promovida por terceros ajenos al proceso y que continuará posteriormente al dictado de sentencia.
A su criterio no se han acreditado los requisitos exigidos por el artículo 1319 del Código Civil para que proceda la responsabilidad civil.
Respecto del hecho ilícito y la culpa, debe tenerse en cuenta que los padres del actor por distintas circunstancias vivieron en países diferentes, alejados entre sí por razones de trabajo. Igualmente se pretende ignorar otro elemento que resultó acreditado en autos, el pésimo relacionamiento entre los padres del actor (testigos EE, CC, DD y la confesión del propio actor). A mayor abundamiento el desinterés del actor por relacionarse con su padre, su poco estimulante actitud ante los llamados telefónicos, negándose a atender los mismos. Negativa frente a la invitación a trasladarse a Lisboa con su padre.
Por su parte acreditó la existencia de innumerables hechos positivos, que descartan la existencia de abandono, debiéndose contrastar con las resistencias de la tenedora a facilitar el contacto.
No se acreditó la existencia de daño indemnizable, ni los informes psicológicos tienen valor probatorio por la forma como fueron incorporados a la causa, ni los testigos presentados acreditan daño sino características de carácter que no configuran el daño alegado.
Como no se ha probado el daño ni una conducta ilícito culpable del demandado, no corresponde ingresar al análisis del nexo causal.
Señala actitudes de la madre en expediente sobre régimen de visitas, afirma que el presente litigio obedece a motivaciones personales de resentimientos anteriores de quien no es demandante.
4) Franqueado el recurso de apelación (Nº 1437/2005, fs. 347), una vez recibidos los autos se dispone el pasaje a estudio sucesivo de los Señores Ministros (Nº 357/2005, fs. 350).
Culminado el estudio se convoca a las partes a audiencia de segunda instancia la que se diligencia a fs. 354/355 y, mediando discordia total, es designado APRA integrar la Sala el Sr. Ministro del similar de primer Turno Dr. Jaime Monserrat.
La discordia persiste integrándose la Sala con los Señores Ministros Dres. Carlos Baccelli (fs. 360) y Ana María Maggi (fs. 362) sucesivamente.
Luego de debate en el acuerdo, finalmente se logra el número de votos necesarios de la Sala integrada, la que se dicta en forma anticipada (arts. 200 y 344 del Código General del Proceso).
CONSIDERANDO:
I) La Sala con el número de votos legalmente necesario, revocará la recurrida, por entender de recibo los agravios de la parte actora.
El actor reclama los daños y perjuicios derivados del incumplimiento por el demandado de los deberes de la patria potestad.
El artículo 252 del Código Civil define a la patria potestad como ?... el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos mayores de edad.?
Doctrina y jurisprudencia han evolucionado hacia una concepción de la patria potestad como un instituto de protección que tiene por objeto como establece el artículo 41 de la Constitución de la Republica: ?El cuidado y protección de los hijos para que éstos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social (lo que) es un deber y un derecho de los padres?.
La Convención de los Derechos del Niño?, ratificada por Ley Nº 16.137 en su Preámbulo reconoce que ?... el niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión?.
El artículo 5 consagra la obligación de respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres de impartir al niño de acuerdo con la evolución de sus facultades ?... dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención?.
A su vez el artículo 18.1 determina que los Estados Partes pondrán el máximo empeño en: ?... garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.
Incumbirá a ambos padres o, en su caso, a los tutores la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño.
Su preocupación fundamental será el interés superior del niño?.
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ver además art. 10.1 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DL 13.751); Párrafo VI del Preámbulo de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW), Ley 15.164, artículo 17 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Ley 15.737).
El Código de la Niñez y de la Adolescencia ha incluido en el Derecho Positivo disposiciones legales expresas en aplicación de estos principios, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en virtud de lo establecido en los artículos 72 y 332 de la Constitución de la República (Sentencias 139 y 207/1997 de la Suprema Corte de Justicia entre otras).
Así el art. 7º Numeral 1º del Código en cuanto: ?La efectividad de los derechos de los niños y adolescentes es prioritariamente (responsabilidad) de los padres o tutores ?en su caso- sin perjuicio de la corresponsabilidad de la familia, la comunidad y el Estado?.
A su vez el artículo 16 desarrolla los deberes de los padres o responsables.
El artículo 12 del código legisla el derecho del niño y adolescente a vivir en familia y a ser protegido en el ámbito familiar en el ejercicio de sus demás derechos.
El plexo normativo resultante permite concluir que la familia es la vez un centro de imputación jurídica, donde las relaciones jurídicas entre sus integrantes están sujetas a las normas, que prescriben en cuanto al grupo familiar determinados derechos y obligaciones ?seguridad social, salud, educación, identidad de los hijos, etc.-, es un ámbito al cual, ha llegado finalmente el Estado de Derecho.
Se ha reconocido a la Familia como un ámbito en el cual también deben ser respetados los principios de autonomía, de libertad y de desarrollo progresivo de sus integrantes.
II) El incumplimiento de los deberes u obligaciones derivados de la patria potestad, debe tener como consecuencia las respuestas adecuadas del orden jurídico tanto en el plano del Derecho de Familia, como desde el punto del Derecho penal y en su caso, como en autos, se habilita el reclamo por responsabilidad civil.
Afirma ORDOQUI en tono coincidente que ?En la relación de familia se advierte con claridad que la potencialidad de ciertos ilícitos va más allá del patrimonio o del dolor que pueda causar a sus miembros, pudiendo afectar el desarrollo vital o la calidad de vida de los miembros de la relación de familia individualmente considerados como parte de la misma ... La violación de los derechos de familia, como ocurre, por ejemplo, con el no reconocimiento de los hijos, con el no cumplimiento de los deberes de manutención o de asistencia se traduce en un daño existencia que lesiona el proyecto de vida tanto de los hijos como de los esposos? (Responsabilidad civil en el Derecho de Familia, Ed. Del Foro, 2005, pág. 262/262). Cita de la Dra. Ana M. Maggi en su voto.
La Sala con su actual integración ha tenido oportunidad de pronunciarse en ocasión de reclamo de daños y perjuicios en el divorcio decretado por la causal de adulterio compartiéndose Fallo Plenario de la Cámara Nacional Civil de la República Argentina de fecha 20.IX. 1994 (Ed. 1994 IV, págs. 549 y siguientes con nota del Dr. JULIO CESAR RIVERA) en que se afirma: ?La tendencia autoral que acepta la indemnización se basa en el carácter general de las normas del responder civil contenidas en los artículos 1077, 1109 CC, y en relación al daño moral en el artículo 1078, por advertirse en las causales de divorcio verdaderos actos ilícitos. En este sentido ha dicho Mosset Iturraspe ?que no hay ninguna razón fundada para hacer del matrimonio un coto impenetrable para el derecho de daños ... es un principio general del derecho la responsabilidad de los perjuicios sufridos y que ello avanza a todos los extremos de la vida comunitaria sin dejar afuera ningún sector. No es justo otorgar a uno de los esposos un derecho a dañar sin responsabilidad ...? (Los daños emergentes del divorcio, LL 1983 C 348 y ss) ... ?Es que si uno de los cónyuges incurre en alguna causal de las taxativamente enumeradas por el art. 202 del CC, está cometiendo un hecho ilícito, porque viola derechos derivados del matrimonio que son susceptibles de dar lugar a la sanción civil del divorcio. Pero si ese ilícito además causa un daño objetivamente cierto en la persona del inocente, no existe impedimento alguno para penetrar en el campo aquiliano y disponer que se enjugue el perjuicio con las sanciones propias de dicho ámbito ...? (V. Sentencia 52/2001).
Se comparte por la mayoría de quienes suscriben la decisión los fundamentos del enjundioso trabajo del Dr. JOAQUIN QUIRO SALDAÑA ?Responsabilidad civil de los padres respecto de los hijos derivada del incumplimiento de las obligaciones y deberes emergentes de la patria potestad? Potencia en el VI Congreso Internacional de Derecho Civil, Salto 2002, publicado en Revista Judicatura en homenaje al Dr. Víctor H. Bermúdez, Nº 43, abril de 2005, págs. 275/297.
III) La Sala en sentencia Nº 195/2001 tuvo oportunidad de pronunciarse en asunto similar, coincidiéndose en que el incumplimiento de los deberes de los padres en el ejercicio de la patria potestad, es susceptible, en la medida que genere daño y en virtud de lo establecido en el artículo 7, 40 y 41 de la Constitución de la República, de generar responsabilidad civil de naturaleza extracontractual.
En consonancia con criterio señalado, entiende la Sala integrada por mayoría que el demandado ha infringido deberes de protección y asistencia derivados de la patria potestad, cuyo cumplimiento inadecuado e insuficiente determina responsabilidad civil de naturaleza extracontractual.
La Dra. Ana M. Maggi en su fundado voto sostiene la naturaleza contractual de la responsabilidad civil emergente de autos, por entender que se incumple obligación legal, cuya naturaleza es de medios, resultando acreditado el incumplimiento del demandado.
De todas formas la conclusión a que se arriba por parte de la mayoría legal es viable en ambos regímenes de responsabilidad civil.
IV) De autos resulta una situación compleja en la medida que ambos padres diplomáticos de carrera, vivieron escasos tiempo juntos, separándose posteriormente cuando el actor era muy pequeño.
El actor nació el 26 de setiembre de 1984, cumplió 18 años el 26 de setiembre de 2002 y finalmente promueve la presente demanda con 19 años de edad, el 22 de octubre de 2003.
Del análisis de la prueba resulta claramente un padre ausente, no solamente por su profesión, que lo obligaba a residir en el exterior por largos períodos, sino por cierta prescindencia en cosas elementales (resultado de estudios, estado de salud), sino también en la ausencia de comunicación.
En estas circunstancias, en aplicación de las reglas de los artículos 140 y 141 del CGP, el deterioro personal que produce en cada persona un mal relacionamiento con sus progenitores, con uno o los dos, en un hecho de la realidad, que en sí no requiere otra prueba que, precisamente, la de tal actitud prescindente.
Se ha acreditado actitud ausente del padre que se repite, no ya en aspectos elementales de atención y cuidado (rendimiento escolar, atención de la salud), sino en áreas que hacen a la estricta comunicación humana desde lo afectivo: cumpleaños, fiestas tradicionales, atenciones, llamadas para interesarse, el actor no conoce a la esposa actual de su padre como resulta de autos.
Solamente una vez se reclamaron visitas, afirmando el padre que nunca pretendió dirimir los problemas familiares ante la Justicia, posición que no se aprecia justificada.
El actor por otra parte ha demostrado su falta de interés en relacionarse con el padre, por sentirse defraudado, rechazando invitación para visitarlo en Lisboa cuando se encontraba allí en misión diplomática.
La separación de los padres fue sumamente conflictiva, generándose una serie de litigios de alta confrontación entre los padres, de lo que resulta demostrativo en escrito de fs. 5/6 con nota de cargo 27 de agosto de 1998 en autos 46-762/2004 sobre Medidas preparatorias y Cautelares, presentado por la madre del actor.
Los padres solamente pudieron ponerse de acuerdo de manera puntual respecto de la pensión alimenticia a servirse, con fecha 7 de junio de 2001 (fs. 425/426, 46-761/2004).
En este panorama, se repite, el actor ha ido madurando en el sentimiento del rechazo recibido desde y proyectado hacia su padre, con una necesidad no colmada y difícil de superar de comunicación, siendo fracasadas e insatisfactorias del punto de vista del hijo los intentos de conformar una fórmula alternativa de relación paterno filial.
Así al ser interrogado por el Tribunal a fs. 354/355 el actor expresa que vive en la República de Guatemala, con su madre, estudia Ciencias de la Comunicación, está en primer año. Reitera lo ya relevado en autos, esto es de las ausencias o desinterés de la otra parte durante el desarrollo de su vida y que ?a su juicio la comunicación o contacto quedó cerrado?.
Se concluye que existió actitud del demandado, de claro incumplimiento de sus deberes como padre, generadora de responsabilidad civil.
Para quienes sostienen la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, es la negligencia del actor la que determina deber de indemnizar.
Para quien sostiene la naturaleza contractual, no resulta acreditado que el padre haya actuado diligentemente para vencer las dificultades derivadas de la residencia en distintos países y de la mala relación entre los progenitores.
En cuanto a la prueba del daño y del nexo causal, partiendo de la base de que si bien podemos considerar que el relacionamiento defectuoso es en sí nocivo, el daño debe tener entidad y la prueba de la importancia corresponde a quien lo invoca.
Su padrino destaca la significación de la ausencia del padre, un amigo también demuestra las particularidades de este joven en su evolución y en su forma de relacionarse con el mundo, así como personas de su núcleo cercano declaran las dificultades de integración del actor. Sus rendimientos escolares no son muy satisfactorios.
Los estudios psicológicos agregados son indicios coincidentes en el sentido de que existió daño a la vida de relación, que se radica en la psiquis del actor, el que lo acompañará por toda su vida en la medida que no se reconstruya la relación con su padre.
En Revista Derecho de Familia 2005-II de la República Argentina se ha publicado Sentencia de la Cámara Civil del Tribunal de alzada del Estado de Minas Gerais en que se afirma: ?La relación paterno filial al conjugarse con la responsabilidad, otorga un fundamento naturalmente jurídico, esencialmente justo, a que se otorgue compensación indemnizatoria por los daños que los padres pueden causar a sus hijos a raíz de una conducta impropia, especialmente cuando le niegan la convivencia y el amparo efectivo, moral y psíquico, así como la concreta referencia paterna o materna, acarreando la violación de derechos propios de la personalidad humana, ofendiendo sus más sublimes valores y garantías como la honra, el nombre, la dignidad, la moral, la reputación social, lo cual es, por sí solo profundamente grave?. Es un caso de abandono de los deberes de la patria potestad en que se concluye que ?se encuentra configurado el daño sufrido por el actor en relación con su dignidad, la conducta ilícita practicada por el acusado, al dejar de cumplir su deber familiar de convivencia y educación, a fin de formar, a través de la afectividad un lazo paternal con su hijo y un nexo causal entre ambos? (Véase comentarios del Dr. FEDERICO RUSSO págs. 143/154).
En caso de abandono, abuso y maltrato, en la misma Revista 2002-23-177 se publica sentencia del juzgado Nacional en lo Civil Nº 77 en que se condena al padre a la pérdida de la patria potestad y a la indemnización del daño moral causado a sus hijos. Allí se afirma: ?En orden a un desarrollo psicológico armónico no es suficiente ser y aprender a ser persona, sino que resulta necesario el ser reconocido como tal, siendo la familia el paradigma de la convivencia humana. No hay otra institución donde se acepte de forma incondicional y permanente, se comprenda y se quiera al ser humano como persona.
El sentirse queridos, el sentirse protegidos y el sentirse respetados son las necesidades más apremiantes vivenciadas por los niños. El verdadero amor de los padres promueve el fortalecimiento de la personalidad de los hijos al brindar posibilidades de ser y de obrar, garantizando seguridad en el orden físico, psicológico y afectivo? (véase también en la misma publicación Nº 26,págs. 44 ?Responsabilidad de los padres por incumplimiento de los deberes de protección y formación integral del Dr. MARCOS M. CORDOBA).
Como firma GAMARRA la diferencia entre quienes sostienen que el daño moral debe ser probado y quienes lo consideran ?in re ipsa? no es tan tajante como aparece a primera vista, en tanto quienes sostienen la segunda opinión admiten generalmente la demostración contraria a la existencia del perjuicio (Tratado T. XIX, 1981, págs. 270/271; de donde decir que el daño es ?in re ipsa? supone en definitiva aplicar directamente una presunción basada en una regla de experiencia favorable al accionante (Sentencia de la SCJ 281/2001 ADCU T XXXII c. 203, pág. 113), véase además VENTURINI ?El daño moral? pág. 125, ADCU T XIX c. 221 pág. 261, c. 244, pág. 262 T XXIX c. 143 pág. 62, T XXX c. 163, pág. 75, 164 pág. 76, T XXXI c. 1888 pág. 98, T XXXIII c. 130/134, págs. 73/74, c. Caso 133).
A los efectos de la determinación de la indemnización se tendrá en cuenta la edad del actor, las dificultades derivadas de la muy conflictiva relación entre los padres y el hecho de que ha logrado preservar la relación con abuela y tíos paternos, no obstante la falta de comunicación con el demandado. Aspecto este último que demuestra la negligencia del demandado en cuanto al ejercicio de los deberes de protección de los derechos y formación del demandado.
En aplicación de las reglas de la sana crítica y de razonabilidad se entiende adecuado fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos cuatrocientos veinticinco mil ($ 425.000) a la fecha del presente decisorio, con intereses desde la demanda y actualización conforme Decreto Ley 14.500 desde la fecha de la presente.
VI) La conducta procesal de las partes determina que no se apliquen condenas en costas y costos.
Por lo expuesto, atento a lo establecido en el artículo 197 del Código General del Proceso, el Tribunal integrado,
FALLA:
Se revoca la recurrida y en su lugar se condena al demandado por el daño moral infringido al actor que se fija en la suma de pesos cuatrocientos veinticinco mil ($ 425.000) a la fecha del presente decisorio, con intereses desde la demanda y actualización conforme Decreto Ley 14.500 desde la fecha del presente.
Sin especial condenación.
Oportunamente, devuelvase.
Dr. Jonny B. Silbermann - MINISTRO
Dr. Ricardo C. Pérez Manrique - MINISTRO
Dra. María Cristina Cantero De Castellano - MINISTRO