RECHAZO A LA CLAUSURA DE TIENDA INGLESA-TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE QUINTO TURNO
TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 5to. TURNO
Confirman rechazo a solicitud de DGI de clausurar un importante supermercado
"Porque aún cuando temporalmente se ubique muy posterior a la fecha de la demanda de clausura, la amplitud del examen que precedió al contenido documentado en el acta del 7 de agosto, las conclusiones a que arribaran las partes y los conceptos de los que deriva la suma a pagar por la TI a la DGI, permiten concluir que, a la fecha en que la pretensión fue formulada, la conducta que desarrollaba la empresa no configuraba defraudación. Y si no tipificaba defraudación, cualquier presunción de su configuración hubiese finalmente resultado errónea, aún cuando inicialmente apareciera como acertada."
SENTENCIA Nº 228/008
MINISTRO REDACTOR: Dra. Sandra Presa
Montevideo, 16 de abril de 2008
VISTOS:
El recurso de apelación interpuesto por la DGI contra la sentencia que desestimara su solicitud de clausura de TI S.A.
RESULTANDO:
Que el meditado e ilustrado examen de la cuestión debatida que se efectúa en la sentencia de primera instancia así como lo exhaustivo del aporte doctrinario y jurisprudencial efectuado por ambas partes en el transcurso de ambas instancias, amerita el ingreso directo a la cuestión controvertida.
Y CONSIDERANDO:
Sostiene la apelante a fs. 831 vto. que los presupuestos para la procedencia de la clausura ocurrieron y como tal no se enervan por el ajuste posterior a la normativa cumplido por la empresa demandada.
La Sala concuerda con esa afirmación, en tanto dirimir la procedencia o no de la medida solicitada en Febrero de 2006 (que es el objeto de este proceso y, por ende, de esta decisión) exige ubicarse en la situación existente en aquel momento, tanto en lo que respecta a la normativa vigente como a la conducta de la empresa denunciada.
I. Atento a la diversidad de normas que las partes mencionan como aplicables a la resolución de este litigio corresponde inicialmente especificar cual de ellas, a criterio de la Sala, debe guiar su examen de los hechos controvertidos.
A fs. 743, en oportunidad de evacuar el traslado del hecho nuevo denunciado por TI (acta del 7 de agosto de 2006) expresa la DGI que el procedimiento de clausura esta regulado por el art. 69 de la ley Nº 16.134, modificado por el art. 647 de la ley Nº 16.170 y posteriormente por el art. 467 de la ley Nº 17.930 de 23 diciembre de 2005.
Pues bien, atendiendo a que el procedimiento establecido para determinar si corresponde o no acceder a la solicitud de clausura formulada por la DGI varía en las diferentes normas mencionadas, debe tenerse presente que la demanda de autos fue formulada el 17 de febrero de 2006, conforme a lo cual resulta innegable que la norma determinante de los requisitos a exigir para que la solicitud de clausura resulte viable son los establecidos por el art. 467 de la ley Nº 17.930 entonces vigente.
II. Siendo así resulta que la clausura resultará procedente si:
a) se realizaron ventas o prestaron servicios sin emitir factura o documento equivalente.
b) escrituraron facturas por menor valor o
c) se transgredió el régimen general de documentación.
Pero, siempre que tales conductas irregulares hagan presumir la configuración de defraudación.
Se evidencia así que lo determinante de la clausura será la presunción de defraudación en tanto todas las conductas mencionadas deben estar dirigidas a finalmente lograrla, conclusión ésta que resulta por demás razonable si se considera que la norma fue creada para evitar la no percepción de renta fiscal o su percepción en menos.
En definitiva, si tal presunción de configuración de defraudación no emerge, resultará que las conductas del contribuyente, aún irregulares, no ameritarán la clausura solicitada.
III. El análisis que llevará a la decisión del conflicto debe, necesaria e inicialmente, determinar el concepto de defraudación.
Porque su configuración es la que debe surgir presumida de la conducta de la empresa para que resulte viable la clausura solicitada.
Luego, trasladando tal concepto a la situación denunciada por la DGI se deberá determinar, tal como exige la ley, si cabe presumir o no su configuración en la conducta de TI.
Entonces: ¿cuándo existirá defraudación para el sistema tributario?
Cuando, conforme al art 97 CT, exista acto fraudulento realizado con la intención de obtener un enriquecimiento indebido a expensas de los derechos del Estado a la percepción de tributos.
Y el acto será fraudulento cuando se cumpla con engaño u ocultación a fin de lograr dicho objetivo.
Pero, acorde al texto legal: ¿cuándo cabe presumir la configuración de defraudación?
Salvo prueba en contrario, cuando exista omisión de extender la documentación requerida por la ley o el reglamento con fines de control (para el caso de autos y acorde a los términos de la demanda).
En suma, entonces, la clausura del establecimiento comercial acorde a los fundamentos iniciales de la pretensión, procederá salvo prueba en contrario si se constata la existencia de actos irregulares (según demanda, transgresión al régimen general de documentación) cumplidos para inducir a la DGI a reclamar o aceptar importes menores que los debidos.
Interesa entonces determinar la forma en que se cumplió el o los actos denunciados, y la intención que lo guió.
Porque sólo la conjunción de acción e intención logran tipificar la presunción de configuración de defraudación habilitante de la clausura.
IV. Actos denunciados:
Claramente, lo que existe en los hechos denunciados por la DGI en su demanda son irregularidades en el sistema de control de las ventas; de ahí que la misma se sustente en el nal. f) del art. 96 CT.
Pero de ninguna de las menciones que se efectúan por la actora en su escrito inicial se extrae en forma cierta que se haya ocultado alguna operación o que se haya dado de ellas información falsa.
O sea, que se haya impedido el debido control impositivo de la operatividad de la empresa.
Surgen, sí, omisiones y errores que, como señala la apelante, eran susceptibles de generar ab initio la presunción de la configuración de defraudación.
Pero, acorde al procedimiento vigente, el determinar en definitiva la procedencia de la clausura de una empresa impone escuchar en forma previa los descargos de ésta y recibir la prueba que de los mismos pueda ofrecer, siendo recién entonces que el Oficio se encontrará en condiciones de evaluar la procedencia jurídica de la pretensión de clausura.
En autos, cumplido las etapas procesales correspondientes, no resultó finalmente probado que ninguno de los actos (tardíamente precisados) calificados genéricamente en la demanda formulada por la DGI como transgresión al régimen general de documentación, ocultara o distorsionara el hecho generador.
Ni, por ende, impidiera el control impositivo de la empresa.
IV.1. Tal como se señalara, la omisión denunciada debía tener un fin determinado: inducir al Fisco (o ser susceptible de hacerlo) a reclamar o aceptar importes menores de los que correspondan, o a otorgar franquicias indebidas.
Sólo así se tipifica la defraudación, conforme surge de la letra de la ley y también de su espíritu, en tanto el fin de la norma es evitar la evasión fiscal.
En la situación de autos y acorde a sus emergencias, al momento en que fue presentada la solicitud de clausura (Febrero de 2006) existían en la contabilidad de TI innegables omisiones.
Pero en ese momento, tales omisiones no resultaban suficientes para determinar con certeza que ellas configuraban defraudación.
IV.2. Pero: ¿podía ello presumirse?
O sea; ¿existían al momento de formularse la demanda, hechos ciertos que indicaran como factible que la empresa omitía extender la documentación debida para evitar los controles de la DGI y de esa forma lograr que aceptara ella importes menores que los realmente debidos?
En su escrito recursivo, la DGI señala a fs. 835 como infracciones determinantes de su fundamento inicial (transgresión al régimen general de documentación) la no facturación de las ventas de cartón, la facturación como exentas de los alquileres de espacio de farmacia y cajeros automáticos y las diferencias detectadas entre lo declarado por la empresa y los montos liquidados por las administradoras de crédito por las retenciones de ventas con tarjetas de crédito.
Respecto a tales precisiones corresponde señalar inicialmente que, amen de que no fueron ellas incluidas específicamente en la oportunidad procesal debida (o sea, en su escrito inicial) aún de haberlo sido y acorde a la evolución legislativa que ha sufrido este instituto, no se advierten las mismas como suficientes para acceder a la clausura de la empresa denunciada.
Porque, tal como se señalara precedentemente, no basta actualmente el sólo pedido de la DGI para decretarla, sino que debe escucharse la defensa de la empresa; y aquella presunción inicial puede decaer si ésta aporta prueba en contrario.
IV.3. La defensa de la TI referida a las tres irregularidades denunciadas impide a la Sala, en definitiva, aceptar que las mismas hagan presumible la configuración de defraudación, tal como exige el art. 467 de la ley 17.930.
Porque si bien los hechos invocados son ciertos y resultan susceptibles, en principio, de ser interpretados como potenciales infracciones al sistema impositivo y por ende habilitantes de una pretensión inicial de clausura, tal como luego ha señalado TI en la oportunidad procesal que le otorga la ley, esos mismos hechos analizados también desde la óptica impositiva, resultan susceptibles de otra interpretación, diferente e igualmente válida, conforme a la cual queda eliminada la posibilidad de presumir la configuración de defraudación.
Y siendo asi, no cabe aceptarla.
Porque el hecho cierto del cual alega partió la presunción habilitante de la solicitud de clausura (inexistencia de documentación necesaria para un debido control fiscal) deja de ser tal.
Resulta entonces y en definitiva que, si bien luego de cumplida por ambas partes la actividad procesal que establece la ley se ha finalmente constatado que faltaban en la registración de la actividad comercial de TI datos e incluso documentos que la normativa le imponía proporcionar, tales carencias no resultan suficientes para presumir la configuración de la defraudación que exige acceder a la clausura solicitada.
V. La Sala estima que una medida tan drástica desde la óptica comercial y de tanta trascendencia desde la social, debe ser adoptada con mesura.
Y que, independientemente de la naturaleza cautelar o instrumental que se le adjudique, ella tiene un componente sancionatorio que no se puede desconocer.
Por ende, debe resultar claramente tipificada la causal que la amerita.
No emerge tal claridad de la prueba aportada.
Si bien inicialmente la solicitud de la DGI tuvo adecuado fundamento fáctico y jurídico, la prueba recogida demostró que en la situación denunciada no resultaba jurídicamente cierto presumir la configuración de defraudación.
La Sala reitera el criterio expuesto en anterior integración y citado por la demandada a fs. 493 nota 10 conforme al cual tan drástica medida solo debe disponerse cuando resulte comprobada una "lesión relevante para el bien jurídico tutelado".
Y, acorde a lo analizado, no son esas las características de la situación planteada en autos.
VI. El hecho nuevo denunciado por la demandada está ratificando esta conclusión, en tanto finalmente se ha concretado una sanción por contravención.
O sea que aquellos hechos que inicialmente eran susceptibles de ser considerados como guiados por una intención defraudatoria, debe interpretarse han quedado exentos de tal intención y finalmente tipificantes de la contravención prevista en el art. 95 CT.
Pero y por demás, este hecho nuevo denunciado y su innegable relación con lo debatido en autos no puede ser desconocido por la Sala.
Porque aún cuando temporalmente se ubique muy posterior a la fecha de la demanda de clausura (y, por ende, pueda abarcar situación fáctica diferente) la amplitud del examen que precedió al contenido documentado en el acta del 7 de agosto, las conclusiones a que arribaran las partes y los conceptos de los que deriva la suma a pagar por la TI a la DGI, permiten concluir que, a la fecha en que la pretensión fue formulada, la conducta que desarrollaba la empresa no configuraba defraudación.
Y si no tipificaba defraudación, cualquier presunción de su configuración (art. 467 de la ley Nº 17.930) hubiese finalmente resultado errónea, aún cuando inicialmente apareciera como acertada.
En definitiva, entonces, la decisión desestimatoria a la que se arribará (confirmando la de primera instancia) estima la Sala respeta la coherencia del sistema que debe regir la actividad empresarial y la adecuación de las decisiones judiciales a la realidad de aquel .
V. Considera el Tribunal que la conducta procesal de las partes ha sido correcta en tanto ceñida a las necesidades de su defensa.
En consecuencia, no se impondrán sanciones procesales.
Por los fundamentos desarrollados y acorde a lo establecido en las normas legales citadas en ellos, el Tribunal,
RESUELVE:
Confirmase la sentencia dictada en autos.
Sin especial condena procesal.
Honorarios fictos: $30.000.
Notifíquese, y devuélvase.
Dra. Beatriz Fiorentino - MINISTRO
Dra. Sandra Presa - MINISTRO
Dra. Margarita Saborido - SECRETARIA LETRADA